Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 019/2018

Föstudaginn 6. júlí 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með bréfi, móttekið 8. janúar 2018, framsendi úrskurðarnefnd velferðarmála til ráðuneytisins til viðeigandi meðferðar erindi sem nefndinni hafði borist 21. desember 2017, þar sem ætla má að kærð sé ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. nóvember 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  [...], sem er ríkisborgari Kólumbíu, fd.  […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá La Colina ehf., kt. 560316-0110.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], í því skyni að ráða sig til starfa hjá La Colina ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu þeir hana með erindi, dags. 21. desember 2017. Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi reki pítsustað og viðkomandi útlendingur hafi sex mánaða reynslu sem pítsubakari í Kólumbíu. Fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi hitt viðkomandi útlending þar að störfum og hafi hann séð að viðkomandi útlendingur sé duglegur og vinnusamur starfsmaður sem forsvarsmaður félagsins vilji bjóða að starfa hjá félaginu.

Í erindinu kemur fram að ákvörðun Vinnumálastofnunar byggist á því að viðkomandi útlendingur hafi ekki næga reynslu og að mati stofnunarinnar geti hlutaðeigandi atvinnurekandi ráðið hvaða starfsmann sem er innan Evrópska efnahagssvæðisins. Fram kemur í erindinu að enginn innan Evrópska efnahagssvæðisins hafi sótt um starfið og sé því enginn starfsmaður sem geti sinnt starfi pítsubakara hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda annar en fyrirsvarsmaður félagsins. Í erindi kærenda er á því byggt að hlutaðeigandi atvinnurekandi eigi sjálfur að fá að meta hvort starfsmaður sé hæfur til starfans en frekari reynsla fáist þegar starfsmaður fái tækifæri til að auka við reynslu sína.

Hinn 11. janúar 2018 barst ráðuneytinu tölvubréf frá forsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda þar sem fram kemur að viðkomandi útlendingur starfi enn sem pítsubakari á sama stað í Kólumbíu. Um sé að ræða ungan og hraustan mann sem sé tilbúinn til þess að aðlagast menningu hér á landi, t.a.m. tungumáli. Auk þess kemur fram að erfitt hafi reynst að fá starfsfólk til þess að sinna þjónustustörfum í veitingaiðnaðinum og að útlit sé fyrir að loka þurfi veitingastað sem rekinn er af hlutaðeigandi atvinnurekanda vegna manneklu ef viðkomandi útlendingi verði ekki veitt tímabundið atvinnuleyfi.

Ráðuneytið sendi hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf, dags. 12. janúar 2018, þar sem bent var á að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skulu hlutaðeigandi atvinnurekandi og umræddur útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Jafnframt var óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að viðkomandi útlendingur hafi veitt fyrirsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 26. janúar 2018.

Viðkomandi útlendingur sendi ráðuneytinu tölvubréf, dags. 15. janúar 2018, með gögnum sem sýndu fram á að viðkomandi útlendingur hafi veitt fyrirsvarsmanni hlutaðeigandi atvinnurekanda umboð honum til handa.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 16. janúar 2018, og var frestur veittur til 1. febrúar sama ár. Þar sem umbeðin umsögn hafði ekki borist fyrir lok veitts frests óskaði ráðuneytið eftir því með tölvubréfi, dags. 5. febrúar 2018, að hún bærist ráðuneytinu fyrir 13. febrúar 2018.

Í umsögn sinni sem barst ráðuneytinu 6. febrúar 2018 kemur fram að umsókn hlutaðeigandi atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi til handa viðkomandi útlendingi hafi borist stofnuninni til afgreiðslu 30. október 2017. Auk þess kemur fram að hinn 12. janúar 2017 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýst eftir tveimur vönum pítsugerðarmönnum til að starfa við eldofn í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt gagnagrunni Vinnumálastofnunar hafi a.m.k. fjórir einstaklingar sótt um starfið í kjölfar auglýsingarinnar en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá fyrirtækinu með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Einn umsækjanda var ítalskur pítsubakari. Í kjölfar birtingar auglýsingarinnar hafi Vinnumálastofnun veitt hlutaðeigandi atvinnurekanda atvinnuleyfi til að ráða tvo starfsmenn til starfa en þeir hafi báðir búið yfir fimm ára starfsreynslu eða meira við pítsubakstur í eldofni. Annað atvinnuleyfið hafi verið gefið út en hitt ekki þar sem Útlendingastofnun synjaði öðrum útlendingnum um dvalarleyfi. Af þeim sökum hafi Vinnumálastofnun synjað um útgáfu þess atvinnuleyfis í byrjun febrúar 2018.

Viðkomandi útlendingur hafi verið einn umsækjenda um umrætt starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Með bréfi, dags. 6. nóvember 2017, hafi Vinnumálastofnun óskað eftir frekari upplýsingum um starfsreynslu viðkomandi útlendings, fyrri vinnustaði og starfstíma. Hinn 9. nóvember 2017 hafi Vinnumálastofnun borist tölvupóstur ásamt fylgiskjali sem var staðfesting frá fyrrum atvinnurekanda viðkomandi útlendings um að hann hafi starfað hjá honum í sex mánuði sem „pizzero“.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að viðkomandi útlendingur hafi ekki búið yfir nema sex mánaða starfsreynslu við pítsubakstur ólíkt fyrrnefndum útlendingum sem höfðu mun lengri starfsreynslu við pítsubakstur í eldofni. Vinnumálastofnun hafi því ekki talið vera til staðar málefnaleg rök fyrir því að veita fyrirtækinu tímabundið atvinnuleyfi til þess að ráða viðkomandi útlending til starfa þegar fyrir lægi að a.m.k. þrír einstaklingar sem nú þegar hefðu ótakmarkaða heimild til að starfa hér á landi hafi sótt um starfið.

Með bréfi, dags. 23. nóvember 2017, hafi hlutaðeigandi atvinnurekanda verið tilkynnt um að Vinnumálastofnun hefði synjað um útgáfu umbeðins tímabundins atvinnuleyfis þar sem það væri mat stofnunarinnar að skilyrði til að veita tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt 9. gr. laganna væru ekki uppfyllt.

Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar aðstæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi vísað til athugsemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, falli það í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort umsögn um útgáfu tímabundins atvinnuleyfis uppfylli skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna.

Fram kemur í umsögninni að Vinnumálastofnun telji að ekki sé fullreynt að ráða einstakling hér á landi í umrætt starf. Skráð atvinnuleysi á Íslandi í nóvember 2017 hafi verið 2,1%, sbr. „Vinnumarkaðurinn á Íslandi – Yfirlit, horfur og þjónusta Vinnumálastofnunar – Nóvember 2017“ og hafi farið upp í 2,2% í desember sama ár. Jafnframt hafi atvinnuleysi í Evrópusambandinu verið 7,3% í desember 2017.

Þá er rakið í umsögn Vinnumálastofnunar að þegar litið sé til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 105/2014 um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og til gagna  málsins í heild sé það mat stofnunarinnar að unnt sé að manna umrætt starf með einstaklingi sem nú þegar hafi ótakmarkaða heimild til að ráða sig til vinnu hér á landi.

Jafnframt kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að hinn 1. desember 2017 hafi fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda óskað eftir því að málið yrði endurupptekið hjá Vinnumálastofnun en því hafi verið hafnað af hálfu stofnunarinnar með tölvubréfi, dags. 11. desember sama ár, þar sem engin ný gögn hafi legið fyrir í málinu.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 12. febrúar 2018, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 26. febrúar sama ár. Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, óskaði ráðuneytið eftir skýringum á því að hlutaðeigandi atvinnurekandi teldi viðkomandi útlending betur til þess fallinn að sinna umræddu starfi en ítalskan pítsubakara sem sótt hafði um starfið í kjölfar auglýsingar.

Með símtali, dags. 28. febrúar 2018, óskaði fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda eftir fresti til að koma á framfæri athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar og umbeðnum upplýsingum til ráðuneytisins. Frestur til að veita umbeðnar upplýsingar var veittur til 7. mars 2018. 

Með bréfi lögmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 2. mars 2018, kemur fram að reynst hafi mjög erfitt og í raun útilokað að fá Íslendinga til starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Af þeim sökum hafi verið auglýst eftir starfsfólki utan landsteinanna. Í kjölfar auglýsingar sem birt var með aðstoð Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi viðkomandi útlendingur sótt um starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi sannfærst um að viðkomandi útlendingur væri góður starfskraftur og með tilliti til starfsreynslu hans hafi verið talið að hann gæti hentað mjög vel til að gegna starfinu. Að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi hann sannreynt að viðkomandi útlendingur henti vel til starfsins sem séu haldbetri upplýsingar en þær sem ráða megi af umsóknargögnum annarra umsækjenda og hafi í engu verið sannreyndar.

Fram kemur í bréfinu að hinn ítalski pítsubakari sem sótti um starf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í kjölfar auglýsingar hafi gert kröfu um hátt í 1.000.000 kr. í laun á mánuði sem væri langt umfram kjarasamninga. Með vísan til þess hafi ekki komið til greina að ráða hann til starfa. Auk þess hafi fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda efast um að hann hafi talist heppilegur til að starfa hjá fyrirtækinu. Jafnframt kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hljóti að vera sá sem leggi mat á umsækjendur og að það sé á hans ábyrgð að ráða hæft starfsfólk til starfa hjá fyrirtæki sínu. Einnig var vakin athygli á því að annar sem til stóð að ráða hætti við þegar á reyndi þar sem hann hafði fengið vinnu í heimalandi sínu.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. nóvember 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki í sambærileg störf.

Í fyrirliggjandi gögnum frá Vinnumálastofnun kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi auglýst umrætt starf 12. janúar 2017 og hafi a.m.k. fjórir sótt um starfið en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að hafa samband við fyrirtækið. Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að í kjölfar auglýsingarinnar hafi staðið til að stofnunin veitti tímabundið atvinnuleyfi til handa tveimur umsækjendum en þeir hafi búið yfir a.m.k. fimm ára starfsreynslu við pítsubakstur í eldofni. Annað atvinnuleyfið hafi hins vegar ekki verið gefið út þar sem að Útlendingastofnun synjaði öðrum aðilanum um dvalarleyfi og þar af leiðandi hafi Vinnumálastofnun synjað um útgáfu þess tímabundna atvinnuleyfis.

Viðkomandi útlendingur hafi hins vegar einungis haft sex mánaða starfsreynslu við pítsubakstur og hafi Vinnumálastofnun því ekki talið vera til staðar málefnaleg rök fyrir því að veita hlutaðeigandi atvinnurekanda tímabundið atvinnuleyfi til þess að ráða viðkomandi útlending til starfa þegar fyrir lægi að a.m.k. þrír einstaklingar sem þegar hefðu ótakmarkaða heimild til að starfa hér á landi hafi sótt um starfið. Að teknu tilliti til framangreinds var það niðurstaða Vinnumálastofnunar að forsendur stæðu ekki til að veitt yrði atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og þá ekki síst í ljósi þess að í nóvember 2017 var skráð atvinnuleysi hér á landi 2,1%, sbr. skýrslur stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði í nóvember. Hafi atvinnuleysi á Evrópska efnahagssvæðinu verði 7,3% í Evrópusambandinu í nóvember 2017.

Á meðal gagna málsins er samskiptaskrá Vinnumálastofnunar þar sem fram kemur að í janúar 2017 hafi umrætt starf upphaflega verið auglýst innanlands með aðstoð Vinnumálastofnunar. Starfsmaður Vinnumálastofnunar skrifar inn athugasemd 10. febrúar 2017 um að engin viðbrögð hafi verið við auglýsingunni hér á landi. Sami starfsmaður Vinnumálastofnunar hafði áður skrifað inn athugasemd 20. janúar s.á. þar sem athygli annarra ráðgjafa hjá stofnuninni er vakin á umræddu starfi í tölvubréfi í ljósi þess að óskað hefði verið eftir að starfið yrði auglýst á fleiri stöðum. Auglýsingin var á heimasíðu stofnunarinnar þar sem hún var merkt „miðlun milli svæða“. Auglýst var eftir pítsubakara í tímabundið starf en tekið fram að best væri að viðkomandi væri vanur að baka pítsur í eldofni.

Í kjölfar þess að engin viðbrögð urðu við auglýsingunni hér á landi hafi fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu.

Samkvæmt samskiptasögu Vinnumálastofnunar sóttu þrír um starfið eftir að það var auglýst í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var ítalskur pítsubakari en gögnum málsins ber ekki saman hver hafi verið ástæða þess að hann hafi ekki verið ráðinn í starfið. Í samskiptasögu Vinnumálastofnunar kemur fram að hann hafi átt von á barni 1. maí 2017 og þá hafi hann viljað fara í fæðingarorlof. Hins vegar óskaði ráðuneytið eftir skýringum frá atvinnurekanda á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, á því af hverju að hlutaðeigandi atvinnurekandi teldi viðkomandi útlending betur til þess fallinn að sinna umræddu starfi en umræddur ítalskur pítsubakari sem sótt hafði um starfið í kjölfar auglýsingar. Í svörum lögmanns hlutaðeigandi atvinnurekanda kom fram að framangreindur umsækjandi hafi gert verulega óhóflegar launakröfur og fyrirsvarsmanni félagsins hafi ekki þótt hann henta til starfans.

Virðist sem að einn af þremur umsækjendum um starfið hafi verið Albani sem hafi áður starfað á Ítalíu en það liggja ekki upplýsingar um þann þriðja sem skráður er í samskiptakerfi stofnunarinnar 10. mars 2017.

Jafnframt kemur fram í fyrrgreindri samskiptasögu að aðili hér á landi hafi komið upp í leit hjá stofnuninni en síðar hafi komið í ljós að honum var ekki kleift að starfa utan höfuðborgarsvæðisins en hlutaðeigandi atvinnurekandi er með rekstur í Borgarnesi. Hinn 6. mars 2017 upplýsti fyrirsvarsmaður hlutaðeigandi atvinnurekanda um að hann hugðist sækja um atvinnuleyfi fyrir aðila frá Albaníu sem sótt hafi um starfið að því er virðist í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Jafnframt óskaði fyrirsvarsmaðurinn eftir því að breytingar yrðu gerðar á texta auglýsingarinnar þar sem fram kæmi að auglýst væri eftir tveimur pítsubökurum sem myndu starfa samkvæmt tilteknu vaktafyrirkomulagi.

Samkvæmt gögnum málsins hafi Vinnumálastofnun ætlað að veita tvö tímabundin atvinnuleyfi til handa tveimur útlendingum vegna starfa hjá atvinnurekanda en eingöngu gefið út annað leyfi þar sem Útlendingastofnun hafi synjað öðrum þeirra um dvalarleyfi.

Það er álit ráðuneytisins að auglýsing atvinnurekanda hafi ekki gert kröfur umfram það sem almennt tíðkast um ráðningu ófaglærðra pítsubakara hér á landi. Enn fremur liggur fyrir í málinu að atvinnurekandi hafi ekki fengið viðbrögð við auglýsingunni hér á landi þrátt fyrir að auglýsingin hafi verið birt á heimasíðu Vinnumálastofnunar. Liggja engar upplýsingar fyrir um það að Vinnumálastofnun hafi leitast við að miðla starfinu til þeirra sem voru skráðir í virkri atvinnuleit hjá stofnuninni á þessum tíma fyrir utan einn einstakling sem fór í viðtal til ráðgjafa seinni hluta febrúar 2017. Kom fram að starf utan höfuðborgarsvæðisins hafi ekki komið til greina. Samkvæmt upplýsingum frá stofnuninni var skráð atvinnuleysi í janúar 2017 þegar auglýsingin var fyrst birt 3,0% og voru að meðaltali 5.200 manns án atvinnu í mánuðinum. Skráð atvinnuleysi á Vesturlandi var á sama tíma 2,7% eða sem nemur um 214 einstaklingum að meðaltali. Skráð atvinnuleysi dróst saman á árinu 2017 en í nóvember var skráð atvinnuleysi 2,1% og voru að jafnaði 3.726 einstaklingar á skrá í mánuðinum.

Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjunum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis á grundvelli ákvæðisins er meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar aðstæður mæli með leyfisveitingu. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Með vísun til framangreinds er það mat ráðuneytisins að atvinnurekandi hafi fullreynt að ráða einstakling í starfið með aðstoð Vinnumálastofnunar, bæði með auglýsingu sinni á heimasíðu Vinnumálastofnunar og í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, af innlendum vinnumarkaði sem og af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Má ráða af gögnum málsins að hvorugar auglýsingarnar hafi borið raunverulegan árangur fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda. Virðist sem að það hafi einnig verið mat stofnunarinnar í ljósi þess að hún hafði áður samþykkt að veita tímabundin atvinnuleyfi til handa tveimur einstaklingum vegna starfa hjá atvinnurekanda en eingöngu hafi annað leyfið verið gefið út þar sem hinum hafi verið synjað um dvalarleyfi.

Í umsögn Vinnumálastofnunar er jafnframt á því byggt að viðkomandi útlendingur sem um ræðir í máli þessu hafi ekki haft nema sex mánaða starfsreynslu við pítsubakstur og því hafi stofnunin ekki talið vera til staðar málefnaleg rök til þess að veita fyrirtækinu atvinnuleyfi til þess að ráða hann til starfa þegar fyrir lægi að a.m.k. þrír einstaklingar sem nú þegar hefðu ótakmarkaða heimild til að starfa hér á landi hafi sótt um starfið.

Ákvæði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, gerir eingöngu skilyrði um að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Geta því fallið þar undir störf ófaglærðs starfsfólks þegar svo háttar til. Ágreiningslaust er í málinu að um er að ræða ófaglært starf pítsubakara en hvorki eru gerðar fagkröfur í auglýsingu né starfslýsingu í ráðningarsamningi enda þótt að tekið hafi verið fram að reynsla væri æskileg. Verður því ekki fallist á þau rök Vinnumálastofnunar að ekki hafi verið unnt að veita viðkomandi útlendingi tímabundið atvinnuleyfi þar sem hann hafi skort reynslu við pítsubakstur. Að mati ráðuneytisins er ekki óeðlilegt að hlutaðeigandi atvinnurekandi þjálfi upp starfsmann til þess að sinna starfinu eins og almennt tíðkast um sambærileg störf.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu uppfyllt í máli þessu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 23. október 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er ríkisborgari Kólumbíu, í því skyni að ráða sig til starfa hjá La Colina ehf., er felld úr gildi.